Kiedy powstaje fundacja prywatna i dlaczego jest ważne, co się dzieje wcześniej
Istnieje wiele punktów w czasie, które można uznać za początek istnienia osoby prawnej. W wielu systemach prawnych w Europie istnieje prawnie określony moment nabycia „osobowości prawnej” i „zdolności prawnej”. Od tego momentu dany podmiot może wchodzić w stosunki prawne i musi być uznawany przez pozostałych uczestników obrotu prawnego (państwo i inne osoby, zarówno fizyczne, jak i prawne). Oznacza to, że samo działanie założyciela (założycieli) osoby prawnej, wiodące do utworzenia nowego podmiotu, nie wystarczy – niezbędna jest jeszcze norma, która potwierdzi fakt powstania osoby prawnej i przekształci inicjatywę założyciela w zdarzenie prawne o skutkach wiążących dla innych. Zanim podmiot uzyska osobowość prawną, organy państwowe zazwyczaj przeprowadzają kontrolę zgodności z wymogami formalnymi, a czasem także merytorycznymi, tak aby żadne wadliwe osoby prawne nie dołączały do obrotu prawnego i nie powodowały chaosu swoim wątpliwym statusem lub brakiem podstawowych cech.
Takie podejście prowadzi do powstania luki czasowej między czynnością ustanawiającą (po niemiecku Errichtung) osobę prawną a momentem, w którym osoba ta zostaje w pełni uznana przez prawo i staje się zdolna do czynności prawnych (po niemiecku Entstehung). Ustanowiona, ale jeszcze nie w pełni powstała „osoba prawna w trakcie tworzenia” może pozostawać przez pewien czas w zawieszeniu, zwłaszcza jeśli procedura uzyskania zdolności prawnej jest długotrwała. Prowokuje to pytanie: w jakim zakresie taki podmiot in statu nascendi posiada zdolność do czynności prawnych (nabywania praw, zawierania umów, pozywania itp.)?
Niniejszy wpis dotyczy tej kwestii w kontekście fundacji prywatnych (rodzinnych) w kilku krajach Europy Środkowej. Czy fundacja taka posiada jakąkolwiek zdolność prawną, zanim oficjalnie uzyska status osoby prawnej – podobnie jak w prawie spółek wielu krajów istnieje pojęcie „przedspółki” lub „spółki w organizacji” – czyli podmiotu o częściowej zdolności prawnej? A może fundacja taka nie jest podmiotem prawnym, dopóki nie uzyska pełnej osobowości prawnej, nawet jeśli od momentu ustanawiającej ją czynności prawnej upłynęło już sporo czasu? Czy istnieją jakieś rozwiązania pośrednie pomiędzy tymi dwiema skrajnościami?
Przed przejrzeniem możliwych odpowiedzi, należy wyjaśnić jeszcze pewną kwestię terminologiczną. W większości analizowanych poniżej systemów prawnych momentem nabycia osobowości prawnej przez fundację jest jej rejestracja (tj. wpis do rejestru fundacji) przez właściwy sąd rejestrowy (podobnie jak w przypadku spółek). Jedynie w Niemczech nie ma wymogu rejestracji. Zamiast tego powstanie fundacji jako osoby prawnej następuje wraz z uznaniem (niem. Anerkennung) przez państwowy organ administracyjny, ponieważ prawo niemieckie stosuje w odniesieniu do fundacji tzw. „system licencyjny” (system uznania). Z perspektywy historycznej główna różnica między rejestracją a uznaniem polegała na zakresie swobody decyzyjnej właściwego organu państwowego: o ile spełnione są wymogi formalne, można mówić o roszczeniu o rejestrację, podczas gdy uznanie jest niezależną decyzją państwa. Ponieważ w niemieckiej doktrynie mowa obecnie o roszczeniu o uznanie (gdy spełnione są wszystkie wymogi formalne), to rozróżnienie nie jest już tak klarowne i sprowadza się poniekąd do tego, jak nazywa się czynność wiodąca do powstania fundacji jako osoby prawnej i czy podmiotem właściwym do jej dokonania jest sąd rejestrowy czy organ administracyjny.
Nabycie osobowości prawnej w chwili ustanowienia (brak wymogu rejestracji)
Przed przystąpieniem do analizy różnych strategii legislacyjnych wobec okresu między ustanowieniem fundacji prywatnej a uzyskaniem przez nią osobowości prawnej warto przyjrzeć się najpierw szczególnemu przypadkowi Liechtensteinu. W kraju tym większość fundacji prywatnych nie podlega bowiem obowiązkowi rejestracji, ponieważ uzyskują one osobowość prawną z mocy samego prawa (ipso iure) w momencie ich utworzenia na mocy aktu założycielskiego. Jedynie fundacje prywatne, które bezpośrednio prowadzą działalność gospodarczą, oraz fundacje pożytku publicznego muszą złożyć wniosek o rejestrację i poczekać na uzyskanie osobowości prawnej do czasu wpisania do rejestru. Ponieważ większość fundacji prywatnych w Liechtensteinie nie prowadzi działalności gospodarczej bezpośrednio, lecz posiada udziały w spółkach, które prowadzą taką działalność we własnym imieniu, typowa tamtejsza fundacja prywatna nie podlega zatem obowiązkowi rejestracji.
W praktyce zatem fundacja prywatna może rozpocząć działalność natychmiast po ustanowieniu. Oznacza to, że może ona zawierać umowy, nabywać prawa i zaciągać zobowiązania, a także występować jako strona w postępowaniu sądowym. Jej beneficjenci mogą z kolei zacząć otrzymywać świadczenia tuż po zakończeniu procesu ustanawiania fundacji (sporządzeniu aktu założycielskiego).
Ograniczona zdolność prawna przed rejestracją
W przeciwieństwie do większości liechtensteińskich fundacji prywatnych, te z nich, które prowadzą działalność gospodarczą bezpośrednio, a także polskie fundacje rodzinne, austriackie fundacje prywatne oraz wszystkie fundacje szwajcarskie podlegają obowiązkowi rejestracji i dopiero wraz z nią uzyskują osobowość prawną. W efekcie fundacje powstające w tych porządkach prawnych znajdują się w stanie pośrednim: zostały już ustanowione (został sporządzony ustanawiający je akt założycielski), ale nie posiadają jeszcze osobowości prawnej. Wymienione wyżej porządki prawne rozwiązują tę kwestię, przyznając takim podmiotom np. warunkową lub ograniczoną zdolność prawną i zdolność do czynności prawnych. Stosują jednak w tym celu bardzo różnorodne podejścia.
Prawo polskie uznaje tymczasową formę stadialną nazywaną „fundacją rodzinną w organizacji”, która odnosi się do ustanowionych, ale jeszcze niezarejestrowanych fundacji rodzinnych. Koncepcja ta jest wzorowana na „spółce kapitałowej w organizacji”: chociaż dany podmiot nie jest formalnie osobą prawną, dzięki przyznaniu przez ustawę zdolności prawnej posiada większość cech osoby prawnej – może zarządzać swoim majątkiem we własnym imieniu, nabywać prawa (w tym prawo własności nieruchomości), zaciągać zobowiązania, pozywać i być pozywanym. Po rejestracji ten sam podmiot nadal istnieje w nowej (docelowej) formie: jako osoba prawna. W związku z tym nie jest potrzebne przenoszenie ani sukcesja praw i obowiązków. Takie elastyczne podejście może okazać się szczególnie przydatne w Polsce, ponieważ procedura rejestracji fundacji rodzinnej jest tutaj niezwykle długotrwała (ze względu na wielką liczbę wniosków rejestracyjnych złożonych w sądzie rejestrowym w Piotrkowie Trybunalskim w pierwszych latach obowiązywania ustawy o fundacjach rodzinnych), a fundacja rodzinna w organizacji może rozpocząć działalność niezależnie od tego, jak długo ostatecznie potrwają formalności rejestracyjne.
W Austrii jako formę prawną dla okresu między ustanowieniem a rejestracją fundacji prywatnej uznaje się również tzw. przed-fundację (Vorstiftung). Pojęcie to nie zostało jednak uregulowane wprost. Doktryna prawna opisuje ją jako „podmiot prawny sui generis” i powszechnie uznaje jej zdolność prawną opartą na analogii do zdolności prawnej przed-spółki (spółki w fazie przedrejestracyjnej). Jednak różnice między spółką, która ma członków (udziałowców lub akcjonariuszy), a fundacją, która nie ma członków, mogą stwarzać trudności przy stosowaniu w praktyce przepisów o przed-spółce do przed-fundacji.
W odróżnieniu od rozwiązań polskiego i austriackiego, szwajcarska nauka prawa i orzecznictwo traktują fundację, która została ustanowiona, ale nie została jeszcze zarejestrowana, jak nasciturusa (choć stanowisko to nie jest przyjęte powszechnie). Ten łaciński termin oznacza „mającego się narodzić” – dziecko w łonie matki, po poczęciu, a przed narodzinami. Zgodnie ze starożytną rzymską paremią prawną nasciturusowi przysługują prawa, pod warunkiem, że urodzi się żywy; dlatego może na przykład dziedziczyć po osobie, która zmarła przed jego narodzinami. Podejście takie pozwala szwajcarskim prawnikom uniknąć trudności związanych ze stosowaniem przepisów przeznaczonych dla mających członków spółek osobowych lub kapitałowych do fundacji. Jednocześnie jednak podejście to może powodować inne praktyczne ograniczenia: ponieważ zdolność prawna przed-fundacji jest warunkowa, bo uzależniona od jej późniejszej rejestracji (analogicznie do tego, jak zdolność prawa nasciturusa jest uzależniona od żywych narodzin), zdolność ta nie może pozwolić na nabywanie własności nieruchomości, ponieważ wymaga ono wpisu w charakterze właściciela do księgi wieczystej, zaś taki wpis nie może być warunkowy.
Brak zdolności prawnej przed uznaniem
Sytuacja fundacji, która została ustanowiona, ale nie została jeszcze uznana (co stanowi ekwiwalent rejestracji w innych systemach prawnych), wygląda inaczej w świetle prawa niemieckiego. W niemieckim orzecznictwie i doktrynie dominuje pogląd, zgodnie z którym fundacje nieuznane nie istnieją i nie mogą posiadać zdolności prawnej ani zdolności do czynności prawnych. W ostatnich latach pojawiały się wprawdzie pewne głosy, sugerujące, że fundację przed uznaniem należy czasami traktować jako nasciturusa lub przyznać jej zdolność procesową (przy czym w przypadku obu postulatów chodziło o bardzo ograniczony zakres spraw), jednak poglądy te pozostają w mniejszości.
W związku z tym, choć praktyczne różnice między niemieckim systemem opartym na uznaniu przez organ administracji a występującym w innych analizowanych porządkach prawnych systemem opartym na rejestracji przez sąd są znikome, niemieckie prawo fundacyjne wyróżnia się na tle pozostałych z innego powodu: przyszła fundacja, która nie została jeszcze formalnie uznana, nie może rozpocząć działalności ani nabywać jakichkolwiek praw. Nie posiada ona zdolności prawnej, a co za tym idzie, nie może zawierać umów, nabywać praw, wykonywać świadczeń na rzecz beneficjentów ani w inny sposób brać udział w obrocie prawnym.
Wnioski
Analiza pięciu powyższych regulacji prawnych (lub sześciu, jeśli osobno uwzględnić fundacje prywatne w Liechtensteinie prowadzące działalność gospodarczą bezpośrednio i te robiące to pośrednio) prowadzi do kilku spostrzeżeń. Po pierwsze, praktyczna różnica między systemami, w których osobowość prawna nabywana jest w momencie zarejestrowania przez sąd (Austria, częściowo Liechtenstein, Polska i Szwajcaria), a tym, w którym nabywana jest w momencie uznania przez organ administracyjny (Niemcy) jest niewielka. Zasadnicza rozbieżność między tymi systemami polega na tym, czy uznają one zdolność prawną fundacji, która została ustanowiona, ale nie została jeszcze zarejestrowana lub uznana. Z tej perspektywy Liechtenstein (przynajmniej w odniesieniu do większości ustanawianych tam fundacji prywatnych) wyróżnia się na tle pozostałych porządków prawnych.
Po drugie jednak, różnica ta staje się mniej wyraźna, jeśli wziąć pod uwagę praktyczne możliwości działania w imieniu fundacji, która nie uzyskała jeszcze osobowości prawnej. Kategoryczne odrzucenie w prawie niemieckim zdolności prawnej podmiotu w fazie przed uznaniem kontrastuje wyraźnie z próbami podejmowanymi w innych krajach w celu umożliwienia takim podmiotom aktywności natychmiast po ich ustanowieniu. Z perspektywy fundatorów, członków organów, beneficjentów lub kontrahentów polska „fundacja rodzinna w organizacji” może wydawać się bliższa modelowi liechtensteińskiemu, zgodnie z którym osobowość prawna nabywana jest wraz z ustanowieniem, niż podejściu niemieckiemu, które w ogóle nie uznaje przed-fundacji, czy szwajcarskiej koncepcji traktowania przed-fundacji jako nasciturusa.
Wreszcie, po trzecie, choć wysiłki mające na celu ułatwienie funkcjonowania fundacji na początkowych etapach ich tworzenia są godne pochwały z punktu widzenia osób zaangażowanych w ten proces, podejście to nie jest pozbawione wad. Na przykład przyjęcie modelu szwajcarskiego zawęża w praktyce zakres czynności prawnych, jakie przed-fundacja może dokonywać przed rejestracją, wykluczając te, które nie mogą mieć charakteru warunkowego. Ponadto niejasność co do sytuacji prawnej przed-fundacji (zwłaszcza w przypadku analogicznego stosowania przepisów dotyczących przed-spółek) może powodować niepewność prawną dla podmiotów mających do czynienia z fundacjami w tej formie stadialnej. Taka niepewność może zresztą wystąpić nie tylko wtedy, gdy status prawny przed-fundacji nie jest uregulowany wprost (lub jest uregulowany wprost jedynie w ograniczonym zakresie), ale nawet wtedy, gdy właściwe przepisy zawierają szereg regulacji w tej kwestii. Ilustrują to kontrowersje odnotowywane w polskich komentarzach i literaturze naukowej dotyczące takich kwestii, jak znaczenie wadliwości czynności ustanawiającej dla istnienia fundacji rodzinnej w organizacji czy zasady regulujące reprezentację fundacji rodzinnej w organizacji. Przyznanie zdolności prawnej przed-fundacji to jedynie pierwszy krok – równie ważne, jeśli nie ważniejsze, jest zapewnienie jasnych reguł określających status takiej jednostki organizacyjnej.
Krzysztof Grzegorczyk
Tekst stanowi popularnonaukowe omówienie wyników badań prowadzonych w ramach projektu „Niewidzialna ręka spadkodawcy. Fundacja prywatna jako narzędzie wielopokoleniowego decydowania o losach majątku po śmierci” (Narodowe Centrum Nauki, grant nr 2021/41/B/HS5/00857).
